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【实务指南】二胎政策下三期女职工管理实务详

2019-09-27 19:19:12 劳动法

茂名市人才信息网导读:【实务指南】二胎政策下三期女职工管理实务详 二胎政策下三期女职工管理实务详解 【背景介绍】 坚持计划生育是我国的一项基本国策,一直以来国家提倡一对夫妻生育一个子女,近年来为了适应我国人口总量和结构变动趋势,国...

二胎政策下三期女职工管理实务详解

【背景介绍】

坚持计划生育是我国的一项基本国策,一直以来国家提倡一对夫妻生育一个子女,近年来为了适应我国人口总量和结构变动趋势,国家逐步放开了二胎政策。2013年12月28日,全国人大常委会表决通过了《关于调整完善生育政策的决议》,启动实施一方是独生子女的夫妇可生育两个孩子的政策,即“单独两孩”政策。随后,2014年各地相继修订了人口与计划生育条例。但是“单独两孩”政策实施后申请人数并没有出现预期的高峰,“单独两孩”已无法缓解中国面临的人口危机,全面放开已是当务之急。

2015年10月29日,党中央决定全面实施一对夫妇可生育两个孩子政策,积极开展应对人口老龄化行动。与“单独两孩”政策下各地修订人口与计划生育条例和落地时间各自为政不同,全面两孩政策(即人们常说的“二胎政策”)启动将由全国人大常委会修订《人口与计划生育法》,各地不得自行其是,最终政策的落地时间将保持一致。2015年12月21日上午,全国人大常委会第十八次会议听取审议了国务院关于提请审议《中华人民共和国人口与计划生育法修正案(草案)》(下称“草案”)议案,草案删除了鼓励晚婚晚育的内容,经媒体报道后引起社会广泛关注和热议,但由于不了解修法程序和部分自媒体的误读,导致部分人急于在2016年元旦草案正式生效前扎堆领结婚证休晚婚假或提前申请休产假(晚育假),还有部分人质疑草案删除晚婚晚育奖励假不利于二胎政策的实施。实际上,在计生法修正案生效后至各地地方法规修订之前,各地仍要执行现行的晚婚晚育规定。

国家全面放开二胎政策,不仅会对生育二胎的家庭和女性职业生涯产生影响,也会对用人单位产生一系列影响。在国家全面放开二胎政策的大环境下,用人单位应当如何进行女职工权益保护和依法防范用工管理风险是一个必须面对的话题。本文就从实务角度和大家分享一下二胎政策下的女职工权益保护涉及的几个问题,分别是二胎政策对用人单位的影响、用人单位如何避免对女职工的就业歧视、用人单位如何依法对三期女职工进行调岗调薪、用人单位如何对三期女职工进行各类假期管理以及用人单位如何对三期女职工进行解除、终止劳动合同管理。

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一、二胎政策会对用人单位会产生哪些影响

随着国家全面放开二胎政策,必然会有越来越多的女性选择生育二胎,其中职业女性生育二胎还会给所在的用人单位带来下列影响:

1.影响工作、生产正常开展

女职工怀孕后面临孕期、产期、哺乳期期间,工作会长时间受到不同程度的影响。比如,孕期或哺乳期女职工申请休病假和女职工休产假期间,用人单位需要临时找人代替,造成人员紧缺、工作开展不畅,一些延续性强的工作岗位,接替的新员工可能短期内难以做好。

2.增加用人单位的经营成本

用人单位因寻找替代劳动力而增加用人成本。现在实施全面两孩,一个女职工休两次产假,无疑会给用人单位加重负担。

3.三期女职工用工管理法律风险加大

由于前述原因,以及缺乏劳动管理法律风险防范意识和相关劳动法律知识,用人单位在女职工“三期”,以各种借口对女职工调岗、降薪甚至辞退,侵犯“三期”女职工合法权利的现象时有发生。随着“单独两孩”政策开始实施,因用人单位侵犯女职工“三期”权利引发的劳动争议案件已有所增多,预计全面两孩政策正式实施后案件数量仍会保持上升趋势。而且,近期法院审理女职工因“三期”权利受侵害引发的劳动争议案件中,绝大多数案件女职工胜诉,用人单位付出了很大违法代价。

因此,在国家全面放开二胎政策的大环境下,用人单位必须对三期女职工权益保护问题引起足够重视,提高劳动用工管理法律风险防范意识,加强对于三期女职工权益保护法律规定的学习和培训,在处理涉及三期女职工权益的有关事项时提前寻求劳动法专业律师的帮助和指导,减少和避免侵犯女职工“三期”权利引发的劳动争议案件。

下面本文将从用人单位在劳动用工管理过程中可能侵犯三期女职工权益的几个环节,分别向大家介绍女职工劳动保护的有关法律规定和司法裁判规则。

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二、用人单位如何避免对女职工的就业歧视

1.了解和执行国家关于禁止对女性就业歧视的法律规定

《劳动法》、《妇女权益保障法》、《就业促进法》均规定,妇女享有与男子平等的就业权利,用人单位招用人员,除国家规定的不适合妇女的工种或者岗位外,不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高对妇女的录用标准。用人单位录用女职工,不得在劳动合同中规定限制女职工结婚、生育的内容。

2.用人单位涉嫌对女职工就业歧视的常见行为

为了避免女性生育而影响企业正常运营和加大用人成本,某些用人单位直接歧视女性就业。随着全面两孩政策的实施,已婚已育有工作经验的职业女性也面临新一轮的就业歧视。

用人单位应当避免出现下列就业歧视行为:

(1)招聘启事上,标明只限男性或者已婚已育女性

(2)在用人单位招聘过程中,对女性是否有生育二胎的计划进行询问并作为是否录用考量的标准之一

(3)在填写应聘信息表时,要求女职工填写婚育状况等内容

(4)在入职体检中要求女性对是否怀孕进行检测

(5)将女性已婚已育和承诺不生育二胎等作为录用条件

3.实施就业歧视面临的法律风险

(1)劳动监察大队接到举报作出处理

根据《就业促进法》第六十条规定,劳动行政部门应当对本法实施情况进行监督检查,建立举报制度,受理对违反本法行为的举报,并及时予以核实处理。因此,用人单位对女性实施就业歧视的,受到歧视的应聘女性有权到劳动监察大队进行举报和要求对用人单位作出处理。

(2)产生人格权侵权纠纷人民法院判决赔偿损失等

《就业促进法》第六十二条规定:违反本法规定,实施就业歧视的,劳动者可以向人民法院提起诉讼。根据上述规定,受到就业歧视的应聘女性没有与用人单位建立劳动关系,双方发生就业歧视纠纷可以不经劳动争议仲裁前置程序而直接向人民法院起诉。但是,目前司法机关的做法不一。有的法院要求劳动者上当地的劳动争议仲裁委员会先行立案,如果劳动争议仲裁委员会不予受理,法院才会受理,有的法院则以人格权侵权纠纷直接受理立案。

用人单位对劳动者实施就业歧视的将对劳动者所受损害进行一定的赔偿,包括对劳动者的精神损害的赔偿和经济损失的赔偿。目前在实务中,就业歧视的赔偿主要是精神损害赔偿,虽然就业歧视纠纷个案败诉用人单位的经济赔偿数额不高,但是仍应引起足够重视,因为就业歧视纠纷容易引起社会关注和媒体报道,对用人单位的美誉度还是会造成伤害,并有可能引起其他连锁反应,所以应在招聘录用过程中避免实施就业歧视行为。

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三、用人单位如何依法对三期女职工进行调岗、调薪

1.用人单位如何对三期女职工进行调岗

(1)不得因女职工进入“三期”而调岗或安排待岗

根据《劳动合同法》规定,工作岗位是劳动合同的必备条款之一,调岗实际是变更劳动合同,因此除劳动者不能胜任工作、医疗期满不能从事原工作等法定事由用人单位可以单方调岗外,一般情况下应由双方协商一致才能调岗。此外,部分地区比如广东省规定在符合一定条件时用人单位可以行使用工自主权合理调整劳动者的工作岗位。所以女职工在“三期”内并非完全不能调动工作岗位,但是用人单位不能仅仅因为女职工进入“三期”这一理由而调岗,或者以女职工进入“三期”无法胜任工作而调岗,还有些用人单位直接安排三期女职工待岗并在待岗期间只发放最低生活费或基本工资,均存在被认定违法调岗的法律风险。

(2)孕期不能适应原劳动的应当根据医疗机构的证明,予以减轻劳动量或者安排其他能够适应的劳动

根据《女职工劳动保护特别规定》第六条规定,女职工在孕期不能适应原劳动的,用人单位应当根据医疗机构的证明,予以减轻劳动量或者安排其他能够适应的劳动。女职工在孕期不适应原工作岗位的,可以主动与用人单位协商调整该期间的工作岗位或者改善相应的工作条件,并提供医疗机构的相关证明,用人单位应当予以适当调整,这是法律赋予女职工的特殊权益保护,也是用人单位的法定义务。调动后的岗位应能确保孕期女职工的身心健康,不得安排孕期女职工从事出差或其他繁重工作。

(3)女职工原岗位属于孕期、哺乳期禁忌从事的劳动范围的,应合理调整工作岗位

《女职工劳动保护特别规定》附录女职工禁忌从事的劳动范围第三条和第四条分别规定了孕期和哺乳期女职工禁忌从事的劳动范围,如果孕期、哺乳期女职工原岗位属于孕期和哺乳期禁忌从事的劳动范围的,用人单位应当对女职工进行调岗,这是用人单位的法定义务,但是仍要注意调岗的合理性,不能加重工作量或者安排女职工无法适应的岗位。根据《女职工劳动保护特别规定》,用人单位违反本规定附录第三条、第四条规定的,由县级以上人民政府安全生产监督管理部门责令限期治理,处5万元以上30万元以下的罚款;情节严重的,责令停止有关作业,或者提请有关人民政府按照国务院规定的权限责令关闭。

2.用人单位是否可以降低三期女职工的工资

(1)不得因女职工进入“三期”而降低其工资

根据《女职工劳动保护特别规定》第五条规定,用人单位不得因女职工怀孕、生育、哺乳降低其工资。

(2)生育津贴与产假工资女职工不可兼得

根据《女职工劳动保护特别规定》第八条规定,女职工产假期间的生育津贴,对已经参加生育保险的,按照用人单位上年度职工月平均工资的标准由生育保险基金支付;对未参加生育保险的,按照女职工产假前工资的标准由用人单位支付。另外,对于女职工产假前工资的标准高于用人单位上年度职工月平均工资的标准,有些地区比如北京市规定要由用人单位补足差额。

(3)合理调岗的不得降低三期女职工原工资性收入

在符合一定条件的情况下用人单位可以对三期女职工进行合理调岗,但用人单位需要注意的是,一般情况下,工作岗位的调动或许引发相应劳动报酬的调整,合理的“薪随岗动”也是允许的,但是“三期”内的女职工工作岗位调动之后,用人单位不得降低其原工资性收入,除非用人单位有充分证据证明三期女职工因不胜任工作或违纪而根据合法有效的规章制度规定进行调岗和降薪。

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四、用人单位如何对三期女职工进行各类假期管理

1.用人单位如何管理孕期女职工产检假

(1)怀孕女职工产前检查所需时间计入劳动时间

根据《女职工劳动保护特别规定》第六条规定,怀孕女职工在劳动时间内进行产前检查,所需时间计入劳动时间。因此,女职工进行产前检查的,用人单位不能按病假、事假、旷工处理,应当准假。用人单位不批准产检假并按旷工解除劳动合同的,属于违法解除劳动合同。根据法律规定,劳动者因产前检查依法休假的,用人单位应当视同其正常劳动支付工资。因此,女职工进行产检的时间视为出勤,用人单位不能扣发女职工产检期间的工资。

(2)不得限制产检的时间和次数

《女职工劳动保护特别规定》以及国家其他法律规定中并没有对产检的时间和次数进行限制性规定,现实中每个孕妇个体情况也会有差别,进行检查的项目、频率应由专业医生作出判断,用人单位不能通过规章制度等限制产检假的时间和次数。只要女职工提供了产检的相关证明,用人单位均应将产检所需时间计入劳动时间并不得扣发女职工产检期间工资。

2.用人单位如何管理三期女职工病假

(1)用人单位是否可以不批准孕期、哺乳期女职工的病假

休息休假是劳动者依法享有的权利,用人单位不得随意剥夺。病假是指职工因病或非因工负伤,需要停止工作治病休息的期间。由于员工拥有身体健康权,在其确实患病的情况下享有休病假的权利。用人单位对病假申请的审核一般仅能从形式上予以审核,只要员工提交了医疗机构开具的合法有效的疾病诊断证明,用人单位均应批准员工休病假。至于病情是否严重,应否休息,应休息多长时间,作为不具有相关专业医疗知识和技能的用人单位无法从实质上审核。因此,孕期、哺乳期女职工提交合法病假证明申请休病假的,用人单位无权不予批准。

(2)用人单位如何规范病假申请程序

如前所述用人单位可以从形式上审核员工是否有权休病假,但是我国法律法规并未对劳动者申请病假的程序作出规定。根据《劳动合同法》第4条的规定,用人单位可以通过依法制定的规章制度对员工申请病假的方式、需提交的证明材料等请假程序进行规定,行使用工管理权。如果孕期、哺乳期女职工未按照规章制度的规定提交有关病假证明材料的,其无权休病假和享受病假待遇,并且用人单位还可以依据规章制度对其作出违纪处理。

(3)女职工以合理方式提交合法病假证明但是不符合请假程序时的处理

有些女职工怀孕后以身体不适等为由,向用人单位申请休病假,但是没有及时履行假手续,而在事后通过电子邮件、OA系统、微信、短信、QQ等方式补交请假单和诊断证明书,存在不完全符合规章制度规定的情形。对此,有些用人单位不批准病假并且对怀孕女职工作出旷工违纪处理。但是,我国的法律法规和司法实践中存在对于怀孕女职工给予特殊保护和倾向照顾的情况,对于怀孕女职工开具了合法有效的诊断证明并通过合理方式告知用人单位的,在司法实践中倾向于认定为女职工应当休病假,用人单位应当按病假处理而不能按旷工处理。因此,用人单位仅以怀孕女职工请假程序不符合规章制度规定为由不批准病假作出旷工违纪处理的,存在被认定违法的风险。

(4)孕期、哺乳期女职工请病假超过医疗期的是否可以不批准后续的病假

有些用人单位将医疗期与病假混淆,实际上两者含义是有区别的。医疗期是指企业职工因患病或非因工负伤停止工作治病休息不得解除劳动合同的时限。也就是说医疗期是对用人单位解除权的限制,除双方协商一致解除和员工存在严重过错解除外医疗期内用人单位不得解除劳动合同,医疗期满后用人单位可以依照《劳动合同法》第40条规定解除劳动合同。但是,法律并没有规定医疗期满的员工不能继续休病假。也就是医疗期满,用人单位有解除劳动合同的权利;用人单位不解除的,员工继续交病假条的就有休病假的权利。而对于受解雇保护的孕期、哺乳期女职工,医疗期满后用人单位也不可以依照《劳动合同法》第40条规定解除劳动合同。因此在孕期和哺乳期内,只要女职工提交了合法有效的病假证明,用人单位必须充分保障其继续休病假的权利,不批病假、缩短病假时长都是不合法的。

(5)孕期、哺乳期女职工提供虚假病假证明时的处理

根据《劳动合同法》第39条规定,劳动者严重违反用人单位规章制度的,用人单位可以解除劳动合同,且无须支付经济补偿金。该条规定没有排除三期女职工,三期女职工严重违反规章制度时用人单位同样可以解除劳动合同。因此,用人单位可以在规章制度中将员工提供虚假证明的行为规定为有权解除劳动合同的严重违纪行为。如果孕期、哺乳期女职工请病假但用人单位怀疑病假证明存在虚假的,应当采取以下方式进行核实:一是要求女职工补充提交挂号凭证、病历、检查报告、医疗费单据等材料;二是在当地卫生局网站查询病假证明署名医师是否为注册执业医师,执业机构是否与病假证明出具机构一致,执业科室是否与病假证明出具科室一致;三是向医疗机构的医务处或门诊办公室核实病假证明是否存在虚假,包括病假证明的纸张、格式、公章是否与医疗机构的一致,病假证明署名医师是否为该医疗机构医师,医师署名是否为医师本人签字,是否有员工挂号诊疗记录等等,如果病假证明存在虚假的可以要求医疗机构出具证明,如果拒绝出具的在劳动争议起诉到法院后可以申请法院调查取证。经过用人单位核实三期女职工提交虚假病假证明的,用人单位可以根据规章制度的规定与三期女职工解除劳动合同。

3.用人单位如何对女职工进行产假管理

(1)依法保证女职工休产假的权利

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注:各地制定的人口与计划生育条例和女职工劳动保护规定产假天数高于上述标准的,应按照当地规定执行。

(2)各地规定产前假的应按当地规定执行

上海市规定,女职工妊娠28周以上可以请产前假两个半月,产前假只能按预产期在产假前执行。经二级及以上医疗保健机构证明有习惯性流产史和严重的妊娠并发症、妊娠合并症等可能影响正常生育的,本人提出申请,用人单位应当批准其产前假。女职工按有关规定享受的产前假期间的工资不得低于其原工资性收入的百分之八十。福建、海南等地也都有关于产前假的规定。

(3)符合政策生育的女职工给予延长生育假或其他福利待遇

根据现行生育政策,已婚妇女年满24周岁初育的为晚育,为鼓励晚育,很多地方法规都规定了晚育女职工的奖励假以及配偶的护理假。晚育奖励假以及配偶护理假主要是针对响应计划生育政策只生育一个子女的夫妻的奖励措施,因此在全面两孩政策实施前合法生育二胎的女职工,即使在年龄方面符合晚育条件,也不能享受晚育奖励假,配偶也不能享受护理假。但是为实施全面两孩政策,国家已经开始对人口与计划生育法作出修订,未来将不再有晚婚晚育奖励假,只要是符合计生法规定生育子女的夫妻,无论是生一孩还是二孩,均可以获得延长生育假的奖励或者其他福利待遇。在计生法修订后、各地人口与计划生育条例修订前的过渡期,当地原有的晚婚晚育奖励措施仍应继续执行,待各地新政策落地后再按照新规定执行。用人单位在当地人口与计划生育条例完成修订前,仍应按照原有规定进行晚婚晚育假管理,完成修订后再根据新规定执行延长生育假的奖励或者其他福利待遇。

(4)违法生育的女职工同样享有休产假的权利

法律规定的产假没有区分生育是否符合计划生育政策,即无论女职工生育是否合法,其均应享有休产假的权利。法律之所以要作出这样的规定,是为了保障怀孕生育的女职工有足够的时间来恢复身体健康。女职工违反计划生育政策生育的,应根据人口与计划生育法律法规的规定接受行政处罚,且不能享受合法生育的延长生育假或其他福利待遇,但是用人单位不得因此不批准女职工休产假。同时,各地对于违反计划生育政策生育的女职工是否享受产假福利待遇规定是一致的,即不能享受生育医疗保险和生育津贴(产假工资)待遇。

(5)已经享受产假的女职工是否还可以休法定带薪年休假

根据《职工带薪年休假条例》和《企业职工带薪年休假实施办法》规定,国家法定休假日、休息日、职工依法享受的探亲假、婚丧假、产假等国家规定的假期以及因工伤停工留薪期间不计入年休假假期。因此,女职工休产假的不影响享受当年的年休假,用人单位不得剥夺休完产假的女职工休当年年休假的权利。

根据《职工带薪年休假条例》和《企业职工带薪年休假实施办法》规定,在以下情形中,职工不享受当年的年休假:①职工依法享受寒暑假,其休假天数多于年休假天数的(确因工作需要,职工享受的寒暑假天数少于其年休假天数的,用人单位应当安排补足年休假天数);②职工请事假累计20天以上且单位按照规定不扣工资的;③累计工作满1年不满10年的职工,请病假累计2个月以上的;④累计工作满10年不满20年的职工,请病假累计3个月以上的;⑤累计工作满20年以上的职工,请病假累计4个月以上的。因此,三期女职工如果存在上述情形的,就不再享受当年的年休假。

4.用人单位如何对女职工进行哺乳假管理

(1)应当遵守国家关于哺乳期女职工特殊保护的法律规定

《女职工劳动保护特别规定》规定:

A. 对哺乳未满1周岁婴儿的女职工,用人单位不得延长劳动时间或者安排夜班劳动。

B. 用人单位应当在每天的劳动时间内为哺乳期女职工安排1小时哺乳时间;女职工生育多胞胎的,每多哺乳1个婴儿每天增加1小时哺乳时间。需注意的是,哺乳时间不包括往返路途时间。

C. 女职工比较多的用人单位应当根据女职工的需要,建立女职工卫生室、孕妇休息室、哺乳室等设施,妥善解决女职工在生理卫生、哺乳方面的困难。

D. 用人单位应当遵守女职工在哺乳期禁忌从事的劳动范围的规定。

E. 用人单位不得因女职工哺乳而降低其工资、予以辞退、与其解除劳动或者聘用合同。

(2)应当执行所在地政府关于哺乳假的规定

除了国家规定的哺乳时间外,部分地区还规定了哺乳假。因此,当地政府规定了哺乳假且女职工符合休假条件的,用人单位应当根据当地规定执行。比如:

上海市规定:根据《上海市女职工劳动保护办法》和上海市实施《中华人民共和国妇女权益保障法》办法规定,女职工生育后,若有困难且工作许可,由本人提出申请,经单位批准,可请哺乳假六个半月。经二级以上医疗保健机构证明患有产后严重影响母婴身体健康疾病的,本人提出申请,用人单位应当批准其哺乳假。女职工按有关规定享受的哺乳假期间的工资不得低于其原工资性收入的百分之八十。

山西省规定:根据《山西省女职工劳动保护条例》第十五条规定,女职工产假期满,经本人申请,用人单位批准,可以请哺乳假至婴儿满一周岁,请假期间的待遇由双方协商确定。

(3)女职工因哺乳需要请事假时应谨慎处理

如果用人单位所在地没有规定哺乳假,或者虽然规定有哺乳假但是用人单位不批准的,女职工因哺乳需要请事假用人单位是否可以不批准?女职工未经批准擅自休假的是否可以按旷工违纪解除劳动合同?

员工请事假,原则上应事先经用人单位批准,否则,用人单位一般可按旷工处理。但是如果员工确有正当理由请事假,用人单位应当批准。哺乳期女职工家离单位较远或者有其他困难影响哺乳而向用人单位请事假的,用人单位应当考虑女职工的实际困难批准事假,但在事假期间可以不发放工资。实践中已经发生用人单位不批准上下班往返需4个小时的哺乳期女职工事假,按旷工违纪解除后被判违法解除并恢复劳动关系的案例,用人单位应当谨慎处理哺乳期女职工的事假。

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五、用人单位如何对三期女职工进行解除、终止劳动合同管理

1.严格遵守三期女职工解雇保护情形

我国法律实行比较严格的解雇保护制度,用人单位解除和终止劳动合同的理由仅限于《劳动合同法》第36条(协商一致解除)、第39条(过失性解除)、第40条(无过失性解除)、第41条(经济裁员)和第44条(终止)规定,且禁止用人单位与劳动者约定终止条件。同时,对于处在“医疗期”职工、工伤职工、“三期”女职工等特殊群体,《劳动合同法》还规定了更加严格的解雇保护情形。

(1)用人单位不得解除劳动合同的情形

根据《劳动合同法》第四十二条的规定,女职工在孕期、产期、哺乳期的,用人单位不得依照以下规定解除劳动合同:

A. 劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的;

B. 劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的;

C. 劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的;

D. 依照企业破产法规定进行重整的;

E. 生产经营发生严重困难的;

F. 企业转产、重大技术革新或者经营方式调整,经变更劳动合同后,仍需裁减人员的;

G. 其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行的。

(2)用人单位不得终止劳动合同的情形

根据《劳动合同法》第四十五条规定,女职工在孕期、产期、哺乳期劳动合同期满的,劳动合同应当续延至哺乳期期满时终止。此种情况下,用人单位无需与三期女职工续订一份新的劳动合同,只需将原劳动合同期限进行顺延即可。但是,双方同意劳动合同期满后续签的,或者三期女职工符合《劳动合同法》第十四条规定的应当签订无固定期限劳动合同条件的,用人单位应当与三期女职工续订新的劳动合同。

2.依法与三期女职工解除、终止劳动合同

实践中,有些三期女职工甚至企业HR对解雇三期女职工存在误区,认为只要女职工处于三期,则用人单位不可以以任何理由进行解雇。除前述解雇保护情形之外,下述解雇情形同样适用于三期女职工:

(1)用人单位与三期女职工协商一致解除劳动合同

根据《劳动合同法》第36条规定,用人单位与劳动者协商一致可以解除劳动合同。《劳动合同法》并没有排除三期女职工适用该条款,因此用人单位可以与三期女职工在协商一致的情况解除劳动合同,并就解除劳动合同的经济补偿金数额与女职工达成一致。

根据《劳动合同法》第47规定,经济补偿按劳动者在本单位工作的年限,每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的,按一年计算;不满六个月的,向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的,向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付,向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。但是,上述规定仅为法律规定的经济补偿最低标准,三期女职工通常会提出高于上述标准的经济补偿数额方同意协商解除。因此,用人单位在设计补偿方案时,除应考虑上述经济补偿外,还应考虑以下两个方面的成本:

A. 至女职工哺乳期满时公司应支付的用工成本,包括工资(含病假工资、产假工资与生育津贴差额等)、年底双薪、奖金、社会保险费、住房公积金、其他福利等;

B. 如果双方不能协商解除时公司单方解除产生劳动争议的诉讼成本,包括律师费、公证费、翻译费、鉴定费等。

根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第十条规定,劳动者与用人单位就解除或者终止劳动合

同办理相关手续、支付工资报酬、加班费、经济补偿或者赔偿金等达成的协议,不违反法律、行政法规的强制性规定,且不存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形的,应当认定有效。前款协议存在重大误解或者显失公平情形,当事人请求撤销的,人民法院应予支持。因此,如果用人单位经与三期女职工协商就解除劳动合同达成一致的,可以签订书面解除协议,并应至少具备以下条款:

A. 劳动合同解除的理由;

B. 劳动合同解除的时间;

C. 补偿的数额、项目、个税承担;

D. 支付补偿的时间、方式;

E. 确认无其他争议。

(2)因三期女职工存在过错用人单位解除劳动合同

依据《劳动合同法》第39条规定,在三期女职工存在过错的情况下用人单位可以单方解除劳动合同且无需支付经济补偿金,包括:

A. 在试用期间被证明不符合录用条件的;

B. 严重违反用人单位的规章制度的;

C. 严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的;

D. 劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的;

E. 因以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同致使劳动合同无效的;

F. 被依法追究刑事责任的。

虽然在三期女职工存在过错的情况下,用人单位也可以依据《劳动合同法》第39条规定单方解除劳动合同且无需支付经济补偿金,但是用人单位需要承担非常严格的举证责任,被认定违法解除的风险非常高,因此协商一致解除劳动合同对用人单位来说应是一个优先考虑的解除方式。

(3)用人单位与三期女职工依法终止劳动合同

依据《劳动合同法》第44条规定,用人单位可以根据劳动合同期满之外的其他终止情形,与三期女职工终止劳动合同并支付经济补偿金,包括:

A. 用人单位依法被宣告破产的;

B. 用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散等。

3.用人单位违法解除、终止劳动合同的法律责任

用人单位违法与三期女职工解除或终止劳动合同的,将存在依据《劳动合同法》第四十八条规定承担违法解除、终止劳动合同法律责任的风险,即:三期女职工要求继续履行劳动合同的,用人单位应当继续履行;三期女职工不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的,用人单位应当依照经济补偿金的二倍向三期女职工支付赔偿金。

提示用人单位注意:

第一,用人单位违法解除或终止劳动合同后,三期女职工有选择权,一般会主张要求继续履行劳动合同,而用人单位则处于被动地位,即使主张劳动合同已经不能继续履行的,不但举证非常困难而且通常对于三期女职工等特殊保护群体仲裁委和法院一般会支持继续履行劳动合同的要求,因此不是愿意支付违法解除赔偿金就可以达到解除目的的。

第二,因用人单位解除、终止劳动合同决定违法被撤销,恢复劳动关系继续履行劳动合同的,用人单位还需赔偿违法解除、终止后给三期女职工造成的工资收入损失。实践中,各地对于工资损失的标准有不同的尺度,尤其对于高收入劳动者,有些地区支持按照劳动者正常劳动时的工资标准,有些地区支持社平工资三倍封顶,有些地区则按照最低工资标准或基本生活费支持工资损失。除工资损失之外,还要补缴社保及住房公积金,如果劳动争议经过一裁两审持续一到两年时间的话,对用人单位极其不利。

4.用人单位是否可以因女职工违法生育解除劳动合同

党中央已经决定实施全面两孩政策,2015年12月21日全国人大常委会已经开始听取审议国务院关于提请审议《中华人民共和国人口与计划生育法修正案(草案)》,如果获得通过,修正案将于2016年1月1日起施行。这意味着,2016年1月1日以后出生的二孩,都是合法的。但是在《人口与计划生育法》修正案实施前,不符合条件生育“二孩”的仍属违反政策,另外未婚生育和违法生育三孩、四孩等也属于违反政策,那么违法生育的女职工除了接受行政处罚外,用人单位是否可以以此为由解除劳动合同也是企业非常关心的问题。对于这个问题,此前各地司法实践中基本存在三种裁判结果,一是不支持用人单位因违法生育解除劳动合同,二是支持用人单位依据法律法规直接解除违法生育女职工的劳动合同,三是仅支持用人单位通过规章制度将违法生育规定为严重违纪的可解除劳动合同。但是,随着全面两孩政策的实施和对公民生育权的尊重,不排除未来司法实践越来越倾向不支持用人单位因违法生育解除劳动合同的可能性。

(1)依据《女职工劳动保护特别规定》认定不得因女职工违法生育解除劳动合同

已经废止的原《女职工劳动保护规定》规定,不得在女职工怀孕期、产期、哺乳期降低其基本工资,或者解除劳动合同。但是女职工违反国家有关计划生育规定的,其劳动保护应当按照国家有关计划生育规定办理,不适用本规定。

实践中有

的用人单位直接依据该规定解除未婚生育、违规生二胎职工的劳动合同,这种情况当时在一些地方还是得到有关部门支持的。但是2012年4月28日起实施的《女职工劳动保护特别规定》有了一个很显著的变化,就是删除了《女职工劳动保护规定》第十五条规定,而且在第五条明确规定:“用人单位不得因女职工怀孕、生育、哺乳降低其工资、予以辞退、与其解除劳动或者聘用合同。”该规定不再区分生育是否违反计划生育规定,用人单位一律不得因女职工怀孕、生育、哺乳的事实与其解除劳动合同。

(2)依据当地人口与计划生育条例规定支持解除违法生育女职工的劳动合同

有些地方性法规直接规定违规生育的女职工可以直接予以解除劳动合同。《广东省人口与计划生育条例》以及随后由广东省劳动和社会保障厅发布的《关于贯彻落实<广东省人口与计划生育条例>认真履行人口与计划生育综合治理职责有关问题的通知》即有相关规定,认定用人单位有权对违反计划生育的职工解除劳动合同。2014年3月27日修订的《广东省人口与计划生育条例》中仍然保留有关单位对违反计划生育义务的流动人口育龄夫妻解除劳动合同的权利。2014年1月16日修订的《江西省人口与计划生育条例》第五十八条也规定,不符合规定条件再生育的,除按规定征收社会抚养费外,属国家工作人员、事业单位和各类企业职工的,给予开除处分或者解除劳动关系。但放眼全国,像北京、上海、江苏、浙江等经济发达的地区,其《人口与计划生育条例》并无赋予用人单位因劳动者违反计划生育而解除劳动合同的权利。

(3)依据劳动合同法的规定赋予用人单位依据规章制度解除违纪员工劳动合同的权利

《劳动合同法》第三十九条列举的用人单位解除情形中,并不包括员工违法比如违反《人口与计划生育法》这种情形。只有员工犯罪被追究刑事责任的用人单位才可以解除劳动合同。实际上,《人口与计划生育法》所规定的违反计生政策行为的法律责任,主要是要受行政处罚(缴纳社会抚养费),同时该法还规定,国家工作人员违法生育的,单位应当予以处分。因此,目前各地司法实践的做法大多数不支持用人单位直接以违反计划生育规定为由与女职工解除劳动合同。

但是,《劳动合

同法》第三十九条还规定员工严重违反用人单位规章制度的可以解除劳动合同,用人单位可以在依法制定公示的规章制度中,将一些违法行为规定为严重违纪行为,用人单位据此可以解除劳动合同。深圳市人社局于2012年8月发布的《深圳市劳动合同管理疑难问题研讨会纪要》,其中第7条认为用人单位不得以女职工违反计划生育为由解除劳动合同,但用人单位有规章制度规定可解除的除外。因此,如果用人单位在依法制定并公示告知的规章制度中将此列为严重违纪行为,可以按严重违纪解除劳动合同。

5.用人单位是否可以因女职工提供虚假生育状况解除劳动合同

(1)用人单位知情权与劳动者隐私权在现实中的冲突

根据《劳动合同法》第8条规定:“用人单位招用劳动者时,应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬,以及劳动者要求了解的其他情况;用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况,劳动者应当如实说明。”同时,《劳动合同法》第26条规定,以欺诈手段订立的劳动合同无效或者部分无效。因此,本着平等、公平、自愿、诚实信用的原则,双方应当在订立劳动合同时提供准确、真实的相关信息。

但是,为保护劳动者的隐私权不受侵犯,应当对用人单位的知情权做出必要和合理的限制。用人单位了解劳动者的基本情况要限制在“与劳动合同直接相关”的范围内。在劳动合同订立时,用人单位可以收集应聘者例如学历、工作经验、工作技术、职业技能等与劳动合同直接相关的个人信息资料。而对于劳动者的家庭状况、婚姻生育状况、财产状况、嗜好、信仰、生活经历等通常被认为与招聘职位无直接关系,并且不会影响其工作能力等方面的信息资料,应属于隐私权所保护的范围。

(2)隐瞒或虚报个人隐私不构成欺诈用人单位无权解除劳动合同

《劳动合同法》对在劳动合同签订过程中设定劳动者如实告知义务及对欺诈行为进行规制,目的是为了确保劳动合同目的的实现。女职工是否生育与工作岗位无关,婚姻、生育状况通常与劳动合同的履行没有必然的关系,属于个人隐私。女职工因担心就业压力虚报个人生育状况不构成欺诈,用人单位以女职工在签订劳动合同、填写求职申请表及员工基本情况登记表时对生育状况做不实陈述而据此解除劳动合同的,存在被认定违法解除的法律风险。

原创:崔杰律师

来源:劳动法阵地

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