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无固定期限劳动合同法律制度的完善路径

2019-09-27 19:43:18 劳动法

茂名市人才信息网导读:无固定期限劳动合同法律制度的完善路径 作者:王显勇,原文发表于《法学》2018年第12期 内容提要:自1994年《劳动法》颁布以来,我国无固定期限劳动合同制度的发展已经经历了两个阶段:第一个阶段是劳动力市场化的减震...

作者:王显勇,原文发表于《法学》2018年第12期

 

内容提要:自1994年《劳动法》颁布以来,我国无固定期限劳动合同制度的发展已经经历了两个阶段:第一个阶段是劳动力市场化的减震器阶段。无固定期限劳动合同通过柔性强制缔约制度为劳动力市场化改革减轻了阻力;第二个阶段是固定期限劳动合同长期化的调节器阶段。《劳动合同法》采用刚性的强制缔约制度,无固定期限劳动合同开始成为市场经济条件下的一种正常雇佣形态。当前我国无固定期限劳动合同正在走向一个新的历史阶段,即劳动关系稳定化与灵活性的平衡器阶段。在此阶段,刚性强制缔约制度暴露了其理论困境和实施难题,需要用法定变更论来替代强制缔约论,将劳动合同期限制度改良为劳动关系稳定化和灵活性平衡发展的制度保障。


关键词:强制缔约  法定变更  无固定期限劳动合同  劳动合同法

 

 

一、引言:现行规定的冲突性分析、案例类型化及问题的提出

 

(一)现行规定及其冲突性分析


1、现行规定

无固定期限劳动合同制度是《劳动合同法》中最具争议性的制度,该项制度的争议焦点主要体现在《劳动合同法》第14条和第82条第2款所规定的强制缔约及其法律责任制度。《劳动合同法》第14条作为实体性规定,分三款规定了无固定期限劳动合同的三种订立方式:协商订立、应当订立和拟制订立。该条第1款“协商订立”和第3款“拟制订立”意思明确,较少争议,争议的风暴眼是第2款“应当订立”,即无固定期限劳动合同强制缔约制度。《劳动合同法》第14条第2款规定:“用人单位与劳动者协商一致,可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一,劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的,除劳动者提出订立固定期限劳动合同外,应当订立无固定期限劳动合同:(一)劳动者在该用人单位连续工作满十年的;(二)用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时,劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的;(三)连续订立二次固定期限劳动合同,且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形,续订劳动合同的。”相比《劳动法》第20条的规定,《劳动合同法》第14条第2款在“连续工龄10年”之外,增加了“连续订立二次固定期限劳动合同”的情形,并减少了“双方同意续延劳动合同”这一要件。《劳动合同法》第87条第2款针对违反第14条第2款的行为规定了法律责任,该款规定:“用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的,自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”


2、现行规定的冲突性分析

由上可知,现行《劳动合同法》对于无固定期限劳动合同实体制度和法律责任制度都有明确的规定。但是仔细分析,《劳动合同法》第14条第2款的实体制度与第82条第2款的法律责任制度存在着矛盾冲突。当用人单位违反第14条第2款的规定没有与劳动者签订新的无固定期限劳动合同,而原固定期限劳动合同到期时,双方之间是否已经存在新的劳动合同关系?按照第14条第2款“应当订立”的字面意思,这是一种强制缔约制度,系用人单位负有的强制缔约义务,而非基于劳动者的单方意思表示,即可成立无固定期限劳动合同。当用人单位违反法定的强制缔约义务时,此时无固定期限劳动合同并没有订立,用人单位应当承担拒绝订约的法律责任,主要包括强制签订合同和损害赔偿。按照强制缔约理论,双方之间的劳动合同并未自动产生,即便劳动者主张强制签订合同,该合同也是从法院判决生效之日起订立。至于“应当订立”但未订立期间的损失,劳动者可以主张损害赔偿。然而《劳动合同法》第82条第2款规定的法律责任却与强制缔约制度相悖。按照通说,《劳动合同法》第82条第2款规定了“二倍工资”的惩罚性民事赔偿责任制度,“应当订立无固定期限劳动合同之日”应当理解为《劳动合同法》第14条第2款规定的三种情形到来之日。“二倍工资”中,第一倍工资属于劳动报酬,是劳动者履行劳动义务的对价,第二倍工资因其具有惩罚性而属于法律责任。由此,《劳动合同法》第82条第2款是隐含着一个前提,即原固定期限劳动合同到期后,即便用人单位拒绝缔结无固定期限劳动合同,双方已经拟制存在劳动合同关系,否则在用人单位拒绝订约的情形下何来第一倍工资呢?没有第一倍工资,何来第二倍工资呢?


因此,对于用人单位违反强制缔约义务拒绝订约,双方是否存在劳动合同关系的问题,《劳动合同法》第14条第2款和第82条第2款的规定是冲突的,前者并没有自动缔结新的无固定期限劳动合同,后者却拟制形成了新的无固定期限劳动合同。从某种意义上说,第82条第2款改变了第14条第2款的法律性质,使其从“应当订立”变为“拟制订立”。这种冲突势必给司法实践带来了很大的困惑,导致法律适用不一。时至《劳动合同法》颁布实施10周年之后,围绕《劳动合同法》第14条第2款“应当订立”的制度性质、适用条件、法律责任,以及该制度与劳动合同解除、赔偿金制度之间的关系等诸多问题所引发的争论却从未停止,理论界众说纷纭,实务界做法不一。这种情形在法学领域实属罕见,值得深入研究。本文通过类型化梳理和分析法院判例,分析问题的症结之所在,沿着是什么——为什么——怎么样的思维路径,深入研究探讨制度性质、制度目标及制度前景,力图拨开云雾得见晴天。

(二)案例类型化分析

笔者以无固定期限劳动合同为关键词,辅之以《劳动合同法》第14条在中国裁判文书网上进行检索,收集查阅了其中的所有案例。笔者发现这些案例都是基于连续订立两次固定期限劳动合同和连续工龄满10年所引发的劳动争议,当劳动者符合《劳动合同法》第14条第2款的条件时,司法实践中对这些案例的处理通过归类分析可以类型化为三种做法:


1、违法解除

司法实践中第一种做法是违法解除。在姚某与重庆某公司劳动争议案中,二审法院认为,符合应当续签无固定期限劳动合同的法定情形,用人单位在劳动合同期满前拒不与劳动者续签劳动合同的行为,实质上解除了劳动合同期满后双方本应存续的劳动关系,构成违法解除。在周某与重庆某公司劳动争议案中,法院认为,从连续工龄满10年的次日起,应当视为签订了无固定期限劳动合同,用人单位的行为属于违法解除。


违法解除这种实践做法中还涉及到了违法解除与二倍工资的关系如何处理的问题。在周某与北京某公司劳动争议案中,法院认为在认定构成违法解除支付赔偿金后,再要求支付未签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额,无事实依据,法院不予支持。实际上法院认为违法解除与违反强制缔约义务构成法律竞合,当事人选择赔偿金后不能再要求支付二倍工资,亦即二倍工资是建立在劳动关系存续的基础之上,如果劳动关系

解除后也就不能再要求支付二倍工资。


2、违法终止

司法实践中国第二种做法是违法终止。在史某与北京某物业公司劳动争议案中,劳动仲裁裁决和法院判决都认为,用人单位在第二个固定期限劳动合同到期后不同意续订劳动合同,构成违法终止劳动合同。在黄某与佛山某进出口公司劳动争议案中,劳动者在固定期限劳动合同存续期间已经连续工龄满10年,劳动合同到期后用人单位不愿意续约,劳动者主张签订无固定期限劳动合同和二倍工资。法院认为,在用人单位明知不按法律规定履行自己的强制缔约义务将承担惩罚性后果而仍然明确表示不愿订立合同的情况下,不宜强制要求用人签订无固定期限劳动合同,因此驳回劳动者的诉讼请求。如果劳动者认为用人单位存在违法行为,可另案主张违法解除或终止劳动合同的赔偿金。


3、签订无固定期限劳动合同

司法实践中第三种做法是签订无固定期限劳动合同。对于何时签订无固定期限劳动合同,司法实践中有不同的做法。在马某与锦州某公司劳动争议案中,劳动仲裁裁决和法院判决均要求自第二次固定期限劳动合同到期的第二日起签订无固定期限劳动合同。而在蒋某与重庆某公司劳动争议案中,无论是劳动仲裁裁决还是法院判决,均要求用人单位在裁决书或判决书生效后十五日内与劳动者订立无固定期限劳动合同,而不是从满10年的次日或者固定期限合同终止的次日订立无固定期限劳动合同。


在签订无固定期限劳动合同之外,对于能否主张二倍工资,实践中也有不同做法。在文某与某电信公司劳动争议案中,法院没有支持二倍工资,法院认为,连续工龄满10年后应当视为一直存在劳动关系,公司没有安排工作,工资可以参照所在地职工最低工资标准。但因劳动者并未实际在岗,本案并不能适用《劳动合同法》第八十二条第二款之规定。而在王某与大连某公司劳动争议案中,法院却支持了二倍工资诉请,除了判决签订无固定期限劳动合同之外,还要求按照当地最低工资标准支付拖欠工资及未签无固定期限劳动合同双倍工资。


(三)问题的提出


1、制度性质论

《劳动合同法》第14条第2款“应当订立”属于什么性质的法律制度?属于强制缔约、强制契约还是法定变更?司法实践中为何有三种不同的做法?各种做法背后的制度原理是什么?用人单位为何不能解除或者终止到期的固定期限劳动合同?用人单位违法解除或者终止的是原固定期限劳动合同,还是新的无固定期限劳动合同?签订无固定期限劳动合同做法中何时开始签订无固定期限劳动合同?二倍工资赔偿与赔偿金能否同时并用?二倍工资的工资基数如何计算呢?这些都是与制度性质相关的问题,需要做出理论和制度回答。


2、制度目的论

无固定期限劳动合同制度的立法目的是什么?劳动力市场化的减震器、固定期限劳动合同长期化的调节器还是劳动关系稳定化与灵活性的平衡器?同为“应当订立”,为何《劳动法》第20条与《劳动合同法》第14条的规定不同?《劳动法》第20条的立法目的是什么?《劳动合同法》第14条的立法目的是什么?《劳动合同法》未来修法时的立法目的应发生怎样变化?《劳动合同法》中的无固定期限劳动合同制度如何适应立法目的的变化?这些问题都与无固定期限劳动合同的发展阶段与制度目标相关联,需要予以理论阐释。


3、制度前景论

无固定期限劳动合同制度如何变革方可克服理论困境与实施难题?如何因应立法目的的变化?是实行结构性变革模式还是制度改良模式?是坚持还是放弃现行的无固定期限劳动合同法定化路径?学界提出了哪些制度变革的观点?放弃论、重构论还是改良论?强制缔约论是否需要转换为法定变更论?如何进行制度构造?这些都是制度前景论中需要通过制度变革予以解决的问题。

 

二、制度性质:强制缔约、强制契约还是法定变更

 

(一)自由雇佣还是正当事由雇佣

工业化革命以来,人类社会进入了劳动契约(雇佣契约)时代,占社会绝大多数的劳动者依靠劳动力与资本的交换而获得工资以维持生活来源。劳动契约是劳动关系的核心,一切劳动关系均建立在劳动契约(雇佣契约)之上,并由此展开。劳动关系最基层的法律结构是雇佣契约,即受雇人于一定或不定之期限内,为受雇人服劳务,而雇用人负担给付报酬的契约。劳动契约依有无约定存续期间,可分为定期劳动契约和不定期劳动契约。定期劳动契约定有期限,在一般情况下,劳动关系在期限届满时即自然失去效力。但是,无固定期限劳动契约中没有附存续期限,那么劳动契约如何终止呢?综合而言,主要有两种制度模式:一种是可以任意解除的自由雇佣模式;一种是需要正当事由方可解除的正当事由模式。


1、自由雇佣模式及其法律调整

1877年美国学者Horace Gay Wood总结出了“自由雇佣原则”,并对其进行了经典概括:“这个规则是不可动摇的,即通常的或不定期雇佣应被初步认定为自由雇佣,¼¼如果双方当事人没有约定服务提供是在一个固定的和确定的期限内,那么它就是不定期雇佣,任何一方当事人都可以自由终止雇佣关系。”自由雇佣模式实际上是对整个十八世纪到20世纪初期这段雇佣契约时代的描述和总结。在此阶段,雇佣契约成为两个人格者之劳务与报酬的交换关系,劳动成为买卖关系中的商品,劳动关系成为一方提供劳务、他方负对待给付的纯粹债权关系。德国、法国等欧洲国家在19世纪直到20世纪的很长时间里都是自由雇佣模式,美国至今仍然采用自由雇佣模式。无固定期限雇佣合同体现着灵活雇佣,自然而然就成为自由雇佣模式下普遍的雇佣形态,因为它是对雇主更加有利和方便,但劳动者的工作没有任何保障。


自由雇佣模式体现了契约自由原则,这种模式通过民法进行法律调整。劳雇双方可以自由选择订立固定期限雇佣合同还是无固定期限雇佣合同,并由民法对这两种类型的雇佣合同进行法律调整,具体规则是:固定期限雇佣契约到期自然终止,双方当事人只能在严重过错和不可抗力的情形下,才能在期限届满前解除合同(即到期终止+重大事由解除);无固定期限雇佣契约双方当事人可以任意解除(即任意解除),后来也规定了一定的预告期。例如,德国《民法典》第620条规定:“雇佣关系系就某一期间而结成的,它在该期间届满时终止。雇佣关系的持续时间既不确定,也不能由劳务的性质或目的推知的,任何一方当事人可以依第621条、622条通知终止雇佣关系。”《法国民法典》在1779—1781条只有短短的三条关于劳动的规定,无固定期限劳动合同的解雇是任意的、随时的。《法国劳动法典》第122—4条规定:不定期的雇佣合同,只要遵守规定,签订合同的双方的任何一方都可以予以终止。《日本民法典》第627条规定:当事人未定雇佣期间时,各当事人可以随时提出解约申告,于此情形,雇佣因解约申告后经过两周而消灭。《意大利民法典》第2118条规定:对于未确定期限的劳动合同,任何一方都享有按照行业规则、惯例或者公平原则规定的期限和方式履行了通知义务之后解除合同的权利。


自由雇佣原则在美国被普遍地作为普通法上的默示规则进行适用。默示规则不是不能改变的强行性规则,它可以通过双方约定而改变适用,双方可以通过书面或者口头合同约定只有在正当事由情形下才能解雇,如果没有约定则适用自由雇佣的默示规则。因此,当双方自愿达成固定期限的雇佣契约,或者双方约定需要正当理由才能解除合同时,或者具有其他的普通法的合同原则事由,以及当立法禁止雇主基于某一特定事由解除雇佣关系时,雇佣关系在这些情形下就不是自由解除的。


2、正当事由雇佣模式及其法律调整

正当事由雇佣模式是劳雇双方都必须在具备正当事由的前提下才能解除劳动关系,劳动关系不能任意解除。正当事由雇佣对民法契约自由原则作了根本修正,由于对生存权与劳动权的确认,因此扬弃解雇自由原则,而以正当事由作为解雇权内在的制约,必须法有明文,始得行使解雇权,违法解雇则无效。


正当事由雇佣的法律调整是劳动法,具体是解雇保护法。大多数工业发达国家从20世纪后半期开始实施了正当事由的实体标准和程序机制作为解雇的先置程序。例如,德国基于“工作权”保障原理于1969年制定了《解雇保护法》,雇主行使解雇权时除必须遵守相应的解雇期限外,解雇事由必须符合社会正当性要求,并从经营原因、雇员本身原因、雇员行为原因三个方面进行具体规定。法国于1973年7月13日立法要求无固定期限劳动合同的解雇要遵守程序,同时必须具有“实际的和严肃的理由”,否则即为非法解雇。欧共体也颁布了解雇保护指令。1982年国际劳工组织通过了《雇佣终止公约》,该公约规定:如果没有一个有效的理由,雇主不能解雇劳动者,一个有效的理由与雇员的能力或行为相关联,或者是基于雇主的经营需要。该公约还规定了程序性保护机制,如果雇主没有给予雇员自我争辩的机会,雇主不得因雇员的行为或者工作表现而解雇雇员。我国《劳动法》和《劳动合同法》采用的也是正当事由制,对解雇保护进行了具体规定,《劳动合同法》取消了约定解除,只规定了协议解除和法定解除,法定解除包括因劳动者的过错行为而产生的即时解除,因劳动者自身原因而产生的预告性解除,以及因用人单位经营状况而导致的经济性裁员,这总体上相当于国际劳工组织《雇佣终止公约》中的三个方面的正当理由。


(二)固定期限劳动合同法定化还是无固定期限劳动合同法定化


20世纪60、70年代以来各国或地区开始实施正当事由雇佣模式,制定专门的解雇保护法以维护劳动者的工作稳定方面的权益,无固定期限劳动合同被认为比固定期限劳动合同对劳动者更加有利。但是,由于固定期限劳动合同不受解雇保护法的约束,雇主为了规避解雇保护法的规定,会采用固定期限劳动合同,尤其是连续地签订数个固定期限劳动合同,变相地架空了解雇保护法的立法意旨,使得劳动者陷入不利的困境。为避免滥用固定期限劳动合同而导致正当事由解雇保护制度被架空,各国或地区就必然要通过立法对劳动合同期限制度进行规制,正如德国著名劳动法学家沃尔夫冈·多伊普勒所说,不能允许雇主通过签订固定期限劳动合同来规避解雇保护制度,由于雇主在签订劳动合同时拥有强势谈判地位,如果不加限制,可能有90%的雇员会得到一年到两年的劳动合同,从而总是“悬浮在空中”不能安定下来。各国或地区劳动法规制劳动合同期限的制度模式可以归纳为两种,即固定期限劳动合同法定化和无固定期限合同法定化。


1、固定期限劳动合同法定化

固定期限劳动合同法定化是指通过劳动立法对固定期限劳动合同的订立形式、适用条件、签订次数、时间长度等进行限制性规定,当符合适用条件时应当订立固定期限劳动合同,违反法律的限制性规定所订立的劳动合同被视为无固定期限劳动合同。目前绝大多数国家或地区的劳动法采用固定期限劳动合同法定化的模式,表现形式有所差异。具体来说,固定期限劳动合同法定化体现为:(1)订立形式法定化。有些国家或地区要求固定期限劳动合同的订立形式符合书面要求,例如法国《劳动法典》法律卷第1242-12条第1

款和德国《非全日制用工和固定期限劳动合同法》第14条第4款都要求签订固定期限劳动合同必须采用书面形式。(2)适用条件法定化,即固定期限劳动合同必须适用在符合法律规定的岗位。例如,法国《劳动法典》法律卷第1241-2条不仅明确固定期限劳动合同适用岗位的性质是临时性的,而且采用列举的方式限定了固定期限劳动合同适用的具体条件。德国《非全日制用工和固定期限劳动合同法》第14条要求签订固定期限劳动合同必须要有“客观事由”,并从9个方面对客观事由作了不完整的列举。(3)续订次数法定化。例如,法国《劳动法典》法律卷第1243-13条规定:“固定期限劳动合同只能续订一次。”(4)单个合同期限法定化。例如,日本《劳动基准法》第14条规定,固定期限劳动契约的期限上限为一年,但对具有高度专业知识者以及60岁以上的高龄者,契约期限最长可达到3年。[34](5)合同总期限法定化。例如,法国《劳动法典》法律卷第1242-8条的规定,包括续订一次的期限在内,固定期限劳动合同的总期限一般不得超过18个月。(6)合同到期继续雇佣的法定化。例如,法国《劳动法典》法律卷第1243-11规定,固定期限劳动合同期限届满后劳动关系事实上继续存续的,劳动合同即转为无固定期限劳动合同。(7)例外适用的法定化。例如,德国《非全日制用工和固定期限劳动合同法》第14条规定了即使不存在“客观事由”,满足以下三种前提条件中的一种也可以签订固定期限的劳动合同:劳动合同期限不超过2年,而且雇员属于被“新雇用”的,即雇员以前没有为雇主工作过;雇员年满52岁,在被雇佣之前已经处于无业状态至少4个月,而且劳动合同的期限不超过5年;雇主是创业者,设立公司的时间不超过4年,而且劳动合同的期限不超过4年。日本《劳动基准法》第14条规定以完成一定工作为必要期限的除外,不适用固定期限1年的上限限制。


2、无固定期限劳动合同法定化

无固定期限劳动合同法定化是指在用人单位和劳动者已经存在劳动关系的前提下,当劳动者达到法定条件时,法律规定用人单位应当与劳动者订立新的无固定期限劳动合同,或者法律直接将已经存在的劳动合同变更为无固定期限劳动合同。前者属于强制缔约制度,需要产生一个新的劳动合同,后者属于法定变更制度,无需新的要约和承诺,只是原来的劳动合同发生了变更。我国目前采用无固定期限劳动合同法定化之强制缔约和法定变更相结合的制度模式。《劳动合同法》第14条第2款“应当订立”从字面意思上看应属于强制缔约制度,当符合下列两个要件时,用人单位负有强制缔约义务:一是符合劳动合同法第十四条第二款所列情形之一,即连续工龄达到10年,或者连续订立两个固定期限劳动合同;二是劳动者要求订立无固定期限劳动合同的意思表示到达用人单位。《劳动合同法》第3款“拟制订立”应属于法定变更制度。根据《劳动合同法》第14条第3款的规定,如果用人单位在用工之日满1年尚未与劳动者订立书面的劳动合同,则视为双方订立了无固定期限劳动合同。


(三)强制缔约、强制契约还是法定变更


1、法定变更:固定期限劳动合同法定化的法律责任形式

采用固定期限合同法定化的国家或地区,法定变更往往被认为是违反固定期限劳动合同法定化的法律责任形式,即劳雇双方违反法律的限制性规定所订立的固定限期劳动合同并不是全部无效,而只是期限由固定变更为不固定。这种法定更新系原契约之更新,而非新契约之重新订立。法定更新是法律拟制其转换为不定期契约的法律效果,因此不需要当事人之间有新的要约、承诺及意思表示一致。德国、法国、中国台湾地区都采用法定变更制度。例如,法国劳动法典规定对于雇主违法订立固定期限劳动合同的常用的处罚措施就是对合同进行重新界定。法律并不宣布该劳动合同无效,而是重新确定合同为无固定期限劳动合同。F.Gaudu教授认为,劳动合同重新界定做法,是以20世纪70年代先由司法判例形成、后被法律所确认的劳动合同法的基本理论为基础:定期劳动合同是例外形式的合同,只能在特定条件下才能订立;如果这些特定条件没有得到满足,合同自然就应重新回到常态之下,成为无固定期限的劳动合同。在德国,没有满足《非全日制用工和固定期限劳动合同法》第14条第1款到第4款规定的前提条件,违法签订固定期限劳动合同,并不会导致劳动合同的无效,而是根据该法第16条自动成立无固定期限的劳动关系。中国台湾地区《劳动基准法》第9条第1款规定了定期契约的订立条件,该款规定:“劳动契约,分为定期契约及不定期契约。临时性、短期性、季节性及特定性工作得为定期契约;有继续性工作应为不定期契约。”第2款规定了定期契约变更为不定期契约的两种情形,该款规定:“定期契约届满后,有下列情形之一者,视为不定期契约:一.劳工继续工作而雇主不即表示反对意思者。二.虽经订立新约,惟其前后劳动契约之工作期间超过九十日,前后契约间断期间未超过三十日者。”


2、《劳动合同法》第14条第2款“应当订立”是否属于法定变更?

对于《劳动合同法》第14条第2款“应当订立”条款的法律性质,学界和实务界争议很大。据笔者查阅文献所知,我国大陆学界尚未有学者在劳动法中提出法定变更这一理论观点。主流观点认为,《劳动合同法》第十四条第二款是第四十四条第一项的例外规定,用人单位不能依据劳动合同期满为

由终止合同。但是这种观点并没有从理论上论证为何用人单位不能终止已经到期的劳动合同,更没有指出如果符合《劳动合同法》第14条第2款的要件,劳动者与用人单位之间在原固定劳动合同到期后是否还存在劳动合同关系?如果存在劳动合同关系,这时是产生了一个新的无固定期限劳动合同呢?还是原来的固定期限劳动合同变更为无固定期限劳动合同?


前述案例类型化中的违法解除或者违法终止的做法中,第二次固定期限劳动合同到期时用人单位终止或者解除为何被认为是违法的呢?答案无非是两种情形:一种情形是固定期限劳动合同到期时双方签订了新的无固定期限劳动合同;一种情形是原劳动合同已经变更为无固定期限劳动合同。很显然第一种情形并没有发生,因为按照强制缔约理论,用人单位还没有承诺,新的无固定期限劳动合同并没有成立和生效。因而只能用法定变更理论予以解释,视已经到期的固定期限劳动合同在符合法律规定的条件时就已经变更为无固定期限合同,既然原固定期限劳动合同已经变更为无固定期限劳动合同,用人单位如果没有法定理由解除或者终止合同自然属于违法解除或者终止。


实践中违法解除或违法终止做法也有司法解释和地方指导性司法意见作为其制度支持。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》(法释【2001】14号)第 16规定:“根据劳动法第二十条之规定,用人单位应当与劳动者签订无固定期限劳动合同而未签订的,人民法院可以视为双方之间存在无固定期限劳动合同关系,并以原劳动合同确定双方的权利义务关系。”有学者分析司法解释这个规定的逻辑是,在劳动法将资方与劳动者订立书面劳动合同作为资方应当要履行的强制性法定义务的前提下,如果资方没有按照法律要求履行这一义务,则视为存在着违法性“过错”,其所要承担的直接法律后果就是要在法律上视为与劳动者订立了无固定期限劳动合同。上海市高级人民法院《关于适用<劳动合同法>若干问题的意见》(沪高法[2009]73号)之四(一)规定,劳动者提出订立无固定期限劳动合同的请求符合法律规定,用人单位未依法与其订立的,可以“视为双方之间存在无固定期限劳动合同关系,并以原劳动合同确定双方的权利义务关系”。由其内容可知,这两份司法解释和指导性司法意见的理论依据是法定变更论。


但是,司法解释中“视为双方之间存在无固定期限劳动合同关系”的观点以及司法实践中的“违法解除和违法终止”做法与《劳动合同法》第14条第2款“应当订立”的字面意思是不相吻合的,《劳动合同法》第82条第2款只是规定了“二倍工资”的违法责任,但是并没有将法定变更确定为《劳动合同法》第14条第2款的法律责任形式。


3、《劳动合同法》第14条第2款“应当订立”是否属于强制缔约?

目前理论界与实务界的主流观点认为《劳动合同法》第14条第2款属于强制缔约制度。有学者认为,当劳动者符合《劳动合同法》第14条第2款所规定条件时,用人单位负有承诺义务。当用人单位违反强制缔约义务,应当承担法律责任。但是在拒绝承诺所应承担责任的类型上,一种是认为不能强制义务人作出承诺的意思表示,仅能要求其承担赔偿责任;一种认为强制用人单位承诺系一种独立的责任方式。前述案例类型化中的签订无固定期限劳动合同做法的理论依据显然是强制缔约论。


强制缔约论符合《劳动合同法》第14条第2款的字面意思,但是目前《劳动合同法》却没有规定真正意义上的强制缔约的法律责任形式,《劳动合同法》第82条第2款实质上仍然是对未签订书面劳动合同的一个惩罚性制度,而不是专门针对强制缔约的一个损害赔偿责任制度。法律责任的不明确导致司法实践中做法各异。在强制缔约论的基础上,仍然有些案例法院并不支持签订无固定期限劳动合同,例如前述的黄某与佛山某土产进出口公司案。这样的做法实际上又回到了法定变更论的轨道上。即便在支持签订无固定期限劳动合同的案例中,对于何时签订无固定期限劳动合同、能否主张二倍工资以及工资基数,司法实践中都有不同的做法。


4、《劳动合同法》第14条第2款“应当订立”是否属于强制契约?

强制契约,即以“政府”行为取代当事人意思,而成立私法上的契约关系。如果将《劳动合同法》第14条第2款视为强制契约,则意味着只要符合法定要件的劳动者将要约送达用人单位时,如果用人单位没有做出承诺的意思表示,则根据法律的规定在用人单位与劳动者之间强制形成了新的无固定期限劳动合同。该新的劳动合同经由法律强制订立,但是因为它没有书面形式,所以需要按照《劳动合同法》第82条第2款的规定承担2倍工资的罚则。用强制契约论可以解释《劳动合同法》第82条第2款的“二倍工资”规定。有学者认为,从劳动合同法第十四条的规定来看,只要具备法定的订立无固定期限劳动合同情形,就应该订立无固定期限劳动合同,除非存在可以解除的理由。也即,在符合条件的劳动者提出与用人单位签订无固定期限劳动合同时,他们之间的合同关系是已经存在的。法院完全可以判决用人单位与劳动者签订无固定期限劳动合同。此时法院并不是强制要求双方产生劳动关系,而是在无固定期限劳动合同关系已经存在的前提下,法院要求补充书面形式而已。司法实践中有些案例法院认为,劳动者在满足法定条件之日已经视为与用人单位签订了无固定期限劳动合同。这实际是在原劳动合同之外经由法律强制形成了一个新的无固定限期劳动合同,这种做法背后的法理根据应该就是强制契约论。


强制契约论可以解释《劳动合同法》第82条第2款的“二倍工资”的罚则规定。但是,强制契约不符合《劳动合同法》第14条第2款“应当订立”的字面意思,也过度干预了契约自由,违反了私法自治原则,在现行法上罕见其例。此外,强制契约论在诉讼上应当是确认之诉,而不是给付之诉。


5、《劳动合同法》第14条第2款的理论困惑与实践难题留待制度完善

由上述可知,我国《劳动合同法》第14条第2款存在理论困惑与实践难题。理论困惑在于难以说清楚它到底属于什么性质的法律制度?从现行制度与法律适用来看,可以说它是集强制缔约、法定变更、强制契约于一身,说它是强制缔约,是因为第14条第2款的字面意思就是强制规定用人单位承担法定的强制缔约义务;说它是法定变更,是因为最高法院的司法解释以及一些地方高院的指导性意见做出了类似的规定,司法实践中的违法解除和违法终止的做法如果不用法定变更理论也是无法解释通的;说它是强制契约,是因为有些实践做法已经拟制从符合法定条件之日起签订无固定期限合同,而因其没有书面形式所以需要承担二倍工资赔偿。如此一种集三种属性于一身的制度,在法律现实世界中实属难见。这到底是一种什么性质的法律制度?似乎无人可以述说清楚。理论困惑当然会导致了实施难题,法院判例做法不一,理由各异。这些理论困惑与实践难题只能留待制度变革予以解决,本文将在制度前景部分对制度变革进行专门论述。

 

三、制度目标:劳动关系的长期化还是固定期限劳动合同的长期化

 

(一)《劳动法》无固定期限劳动合同的制度目标:劳动力市场化的减震器


1、固定期限劳动合同常态化:劳动力市场化的路径选择

我国劳动力市场化改革的历史起点是固定工制度,这是一种与计划经济相适应的高度管制的用工制度,职工一般不能离职,单位也不能辞退,工资待遇和劳保福利是根据国家的统一规定给予。劳动力基本上处于凝滞状态,个人对国家是一种人身依附关系。仅从期限角度来看,这是一种超稳定的不定期劳动关系。它限制了劳动力的流动,很难再适应社会主义市场经济建设的需要。20世纪80年代以来我国开始实行劳动力市场化改革,采用的路径是固定期限劳动合同制。1986年国务院发布《国营企业实行劳动合同制暂行规定》,要求新招用常年性工作岗位的员工实行定期劳动合同制。1994年颁布的《劳动法》第1条确认的立法目标是建立和维护适应社会主义市场经济的劳动制度,并通过各项与民法相异的制度设计实现固定期限劳动合同的普遍化和本位化,完成劳动力市场化改革。


《劳动法》对于劳动合同期限制度的法律调整从一开始就不是按照民法原理来设计,无论是固定期限劳动合同还是无固定期限劳动合同都采用劳动法调整,综合起来可以概括为:固定期限劳动合同采用劳动者任意解除+解雇保护+约定终止+到期终止的调整规则、无固定期限劳动合同采用解雇保护+法定化之柔性强制缔约的调整规则。具体体现为:其一,赋予劳动者单方任意解除权(第31条),劳动者提前30天通知用人单位就可以解除劳动关系,这实际上是一种劳动者的自由雇佣制度;其二,固定期限劳动合同与无固定期限劳动合同实行同样的法定事由解雇制,这种统一的法定事由解雇制对于固定期限劳动合同而言实质上是扩大解雇事由制,它扩大了用人单位解除合同的事由,用人单位因自身经营状况解雇无需承担违约责任;第三,终止条件是劳动合同的必备条款(第19条第1款第6项)。劳动合同一般是格式合同,允许约定终止意味着用人单位可以按照自身需要设定合同终止的条件,这实际上进一步扩大了用人单位解除劳动合同的事由范围。再加上用人单位还可以到期终止劳动合同,这些制度加在一起在某种意义上已经形成了具有中国特色的灵活雇佣制度,劳动者拥有自由雇佣制度,用人单位也通过扩大解雇事由范围而扩展了雇佣自由。


这种制度运行的结果是灵活性战胜了稳定性,固定期限劳动合同成为用人单位的普遍性选择。用人单位为规避解雇保护制度、避免诉讼风险与诉讼成本,即便是长期雇佣也要分解为数个连续的短期劳动合同,形成学者所谓的“劳动关系长期化与劳动合同短期化”现象,实践中存在大量劳动合同短期化,而劳动关系长期化的情形。劳动者与用人单位之间的固定期限劳动合同逐渐演变为“一年一签”模式的短期合同,即便是劳动者在同一用人单位从事五年甚至更长时间的职业劳动,劳动合同的期限仍是短期的一年或者两年合同。毫无疑问,这种的制度设计会导致固定期限合同的普遍化和本位化,劳动力市场具有高度灵活性,这加快了我国劳动力市场化进程。


2、无固定限期劳动合同附随化:劳动力市场化的减震器

为消除劳动力市场化改革中的障碍,保护国有企业老职工的合法利益,我国《劳动法》采用了无固定期限劳动合同法定化的路径,为固定工向劳动合同制用工铺平道路,同时也开启了我国劳动合同制用工的稳定化和长期化道路。由此形成了无固定期限劳动合同劳动法调整模式,可以概括为:解雇保护+无固定期限劳动合同法定化之柔性强制缔约。《劳动法》第20条第2款规定了同意续订式的柔性强制缔约制度,该款规定:“劳动者在同一用人单位连续工作满十年以上,当事人双方同意续延劳动合同的,如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同,应当订立无固定期限的劳动合同。”该条以三要件说为通说:一是劳动者连续工龄满十年;二是当事人双方同意续订合同;三是劳动者提出订立无固定期限劳动合同的要求。这类无固定期限劳动合同是对国有企业中工龄较长的原固定工的一种福利性的特殊措施,被学者称之为“福利性合同”。此后有关部门通过政策在照顾对象上进行了扩大解释,照顾对象从工作满10年以上的老职工扩大到工作年限较长,且距法定退休年龄10年以内的老职工, 并进一步扩大到复原转业军人、运动员退役、农民工轮换工、征地农民工转为城镇户口等。


从严格意义上讲,《劳动法》第20条第2款并不是一种真正意义上的强制缔约制度,其中蕴含着法理不通的常识性错误,法律规范不能是任意性规范和强制性规范的重叠。该项制度是政策法律化的产物,这种法律逻辑上的错误不管是有意为之还是无意为之,都赋予了用人单位在改革时期更大的用工自主权,使得用人单位对于是否签订无固定期限劳动合同拥有更大的弹性空间,而这更加重了市场的灵活性,加速了劳动力市场化的转型进程。


(二)现行《劳动合同法》无固定期限劳动合同的制度目标:固定期限劳动合同长期化的调节器


劳动合同的短期化影响了社会的和谐稳定。《全国人大常委会执法检查组关于检查<中华人民共和国劳动法>实施情况的报告》指出的第一个问题就是劳动合同签订率低、期限短、内容不规范,大部分劳动合同期限在1 年以内, 劳动合同短期化倾向明显。《劳动法》实施以来的实践证明其结果是劳动合同严重的短期化,用新不用旧、使用黄金年龄段的问题十分突出,“4050”人员失业多就业难已经成为影响社会和谐稳定的重要因素。解决这一问题是《劳动合同法》需要破解的难题。因此,2007年颁布的《劳动合同法》承载着劳动合

同长期化的历史使命,当时立法选择的路径是固定期限劳动合同的长期化,即通过法律制度的变迁引导乃至强制用人单位与劳动者签订较长期限的固定限期劳动合同,构建和谐稳定的劳动关系。概括地说,现行《劳动合同法》对于劳动合同期限制度的法律调整为:固定期限劳动合同采用劳动者任意解除+解雇保护+到期终止的调整规则、无固定期限劳动合同采用解雇保护+法定化之刚性强制缔约的调整规则。


具体来说,《劳动合同法》对于劳动合同期限制度的法律调整主要体现在:一是取消了约定终止制度,收紧用人单位的解雇事由,加强解雇保护;二是强化了无固定期限法定化路径,坚持强制缔约制度,取消了“双方同意续延劳动合同”这一要件,实施刚性强制缔约制度;三是扩大了强制缔约制度的适用范围,增加了“连续订立二次固定期限劳动合同”的情形;四是在第87条第2款中规定了强制缔约制度的法律责任;五是规定了到期终止的经济补偿金制度。


有学者对《劳动合同法》中的无固定期限劳动合同的制度运行进行了理论预测和实证考察。按照《劳动合同法》的设计,将“连续订立二次定期劳动合同”作为应当订立不定期劳动合同的条件,只可有效地解决劳动合同一年一签较普遍的问题;而在同一用人单位 “连续工作满十年”作为应当订立不定期劳动合同的条件,易于成就的只可能是高端劳动者,普通劳动者尤其是低端劳动者则很难成就。所以,在《劳动合同法》实施过程中,经过博弈,只可能形成中期或3-5年期劳动合同为主、临时性(季节性)劳动合同和不定期劳动合同为辅的劳动合同期限总体结构,而不会导致不定期劳动合同普遍化。这正符合克服劳动合同短期化现象,追求劳动关系适度稳定的政策目标。有学者调研显示,《劳动合同法》实施后,企业与一般员工签订的劳动合同期限略有增加,但五年及以上期限的劳动合同比例仍然很低,仅占13%。《劳动合同法》立法初衷“劳动合同期限长期化”的效果并不明显,甚至没有实现。


其实是学者误会了《劳动合同法》的立法初衷,《劳动合同法》第14条第2款强制用人单位在劳动者符合法定条件的情形下签订无固定期限劳动合同,其立法初衷是解决劳动合同短期化问题,而不是劳动关系的长期化。用人单位如果要避免签订无固定期限劳动合同,就可能签订一次较长期限的劳动合同,这是有利于劳动者的。因此,现行《劳动合同法》追求的是固定期限劳动合同的长期化,而不是无固定期限劳动合同的普遍化。至于多长时间是长期化,法律并无明确规定,但是相对于《劳动合同法》颁布实施以前的一年一签模式,《劳动合同法》的确使得劳动合同的期限普遍增加。于此意义上,《劳动合同法》的立法目的也就达到了。


现行《劳动合同法》进一步促进了我国劳动合同制用工的稳定化和长期化道路。强制缔约制度适用范围从10年连续工龄扩展2次连续固定期限劳动合同,从同意续订转换到强制续签,已经使得无固定期限劳动合同从劳动力市场化改革的减震器转变为固定期限劳动合同的调节器,无论是10年的连续工龄,还是2次连续固定期限劳动合同,它们反映得不再是固定工的特殊要求,而是劳动合同长期继续性的本质性要求。当符合劳动合同长期继续性要求时,就应当基于劳动合同关系的人身属性要求签订无固定期限劳动合同。因此,基于继续性要求而强制签订的无固定期限劳动合同绝对不再是什么福利合同,签订无固定期限劳动合同的劳动者也没有得到什么额外的福利,这其实就是市场经济条件下的一种正常的雇佣状态而已,因而也就不存在去福利化的问题。


(三)未来《劳动合同法》无固定期限劳动合同的制度目标:劳动关系稳定化与灵活性的平衡器


自1978年改革开放以来,我国已经完成了从计划经济向市场经济的过渡,劳动力市场化改革已经完成,我国城市人口已经超过了农村人口,工业化进程不断推进,我国已经处于工业化社会和信息化社会同时并存的时代。现代劳动契约制度建立时的社会背景是工业发展过程中的市场经济社会。工作稳定化是这一阶段的需要,不仅劳动者需要工作稳定化,雇主同样需要工作稳定化。对于劳动者而言,工作稳定有利于钻研业务技术,不断提高职业技能。对于用人单位而言,工作稳定有利于培养劳动者对企业的忠诚,维护其经济利益,减少频繁更换劳动者带来的损失。随着我国老龄化不断加深,人口红利正在消失,劳动力供求状况发生重大变化,供求矛盾趋向缓和与平衡,这也为我国工作稳定化创造了条件。与此同时,信息化社会也给劳动法带来了新的灵活性问题,劳务履行的场所分散、时间节奏多样与所需技能复杂,已不可避免。其中一个就是对于劳动契约期间的影响,劳动契约所据以建立之社会关系的期间,由传统的继续性与不定期性,转而为断续性与定期性。这在传统工业化社会所需的工作灵活性之外,带来了新的灵活性要求。这种趋势契合了世界各国或地区劳动法中的灵活稳定性的发展方向。


劳资双方的相互依赖性与合作性不断增强,同时追求灵活性与稳定性成为其诉求的交点。在这一背景下,灵活稳定性概念(将灵活性和安全性两个词合并在一起造出了一个词Flexicurity 灵活稳定性)应运而生,成为20 世纪90 年代中期以来劳动力市场政策新的研究热点。为了实现灵活和稳定的结合,欧盟根据丹麦的做法曾在2007年6月提出在欧盟范围内促进“Flexicurity 灵活稳定性”。近年来法国政府、企业和劳工各界乃至欧盟组织都在积极面对和思考如何在经济灵活和就业工作稳定之间寻求平衡。2008年1月18日法国主要的劳资团体达成的“关于劳动力市场现代化”的跨行业全国性协议是想从劳资自治角度来落实 “Flexicurity 灵活稳定性”,该协议的内容基本上已被纳入到2008年6月25日法律中,其中,关于“为完成某一特定工作而订立的固定期限劳动合同”就是法国执行“灵活稳定性”的具体措施之一。这类合同期限最长为36个月,最短为18个月,不得续订,合同的解除混合了普通的固定期限合同的解除和无固定期限劳动合同的解除,某项特定工作完成合同即终止,任何一方都有权单方解除合同,但是要具有法定理由。


顺应经济社会发展的要求,我国《劳动合同法》在未来的发展进程中,其制度目标要进一步加强稳定性,改变灵活性的调整方法,形成稳定性与灵活性的平衡关系。这就需要按照稳定性与灵活性的平衡要求,将劳动合同期限制度改造为劳动关系长期化和灵活化平衡发展的制度保障,使之从固定期限劳动合同长期化的调节器转化为劳动关系的稳定化与灵活性的平衡器。为此,需要对现行《劳动合同法》的劳动合同期限制度进行重新评估,并进行制度变革。下面的部分将对我国现行劳动合同期限制度的完善进行专门论述。

 

四、制度前景:结构性变革还是制度改良

 

(一)无固定期限劳动合同制度改革完善的可选路径模式


我国现行无固定期限劳动合同制度存在理论困境和实施难题,对于保障劳动关系稳定性不足而灵活性有余,应当予以改革完善。劳动合同期限制度改革完善的路径有固定期限合同法定化与无固定期限劳动合同法定化两种,法律调整方式有民法典“债法”的平等保护和劳动法倾斜保护两种,民法典债法平等保护表现为固定期限劳动合同的到期终止和重大事由解除制度,无固定期限劳动合同的任意解除制度,劳动法的倾斜保护表现为固定期限劳动合同的劳动者任意解除和解雇保护制度,无固定期限劳动合同的解雇保护制度。这四个因素进行排列组合所得出的是7种可以选择的制度模式,这7种制度

模式可以归纳为结构性变革模式和制度改良模式两种。结构性变革模式要改变现行的无固定期限劳动合同法定化路径,而制度改良模式则是无固定期限劳动合同法定化路径予以制度完善。


1、结构性变革模式

(1)结构性变革之固定期限劳动合同法定化。这种类型包括两种具体制度模式:第一种是制度模式1:固定期限劳动合同和无固定期限劳动合同都采用劳动法倾斜保护调整,固定期限劳动合同的劳动法调整体现为劳动者任意解除+解雇保护+到期终止+固定期限劳动合同法定化,无固定期限劳动合同劳动法调整体现为解雇保护;第二种是制度模式2:固定期限劳动合同采用民法和劳动法双重调整,无固定期限劳动合同采用劳动法调整,具体表现为:固定期限劳动合同的民法调整体现为到期终止、重大事由解除,劳动法调整体现为固定期限劳动合同法定化;无固定期限劳动合同的劳动法调整体现为解雇保护。制度模式1和制度模式2的区别在于劳动合同解除制度是否统一适用于固定期限与无固定期限劳动合同。


(2)结构性变革之自由雇佣制。这种类型表现为制度模式3:固定期限劳动合同和无固定期限劳动合同都采用民法予以调整,固定限期劳动合同实行到期终止、重大事由解除,无固定期限劳动合同实行任意解除。


(3)结构性变革之无法定化规制。这种类型表现为制度模式4:固定期限劳动合同采用民法调整,即到期终止、重大事由解除,无固定期限劳动合同采用劳动法调整,即解雇保护。


3、制度改良模式


(1)无固定期限法定化之法定变更。这种类型包括两种具体制度模式:第一种是制度模式5:固定期限劳动合同采用劳动法调整,体现为劳动者任意解除+解雇保护制度+到期终止,无固定期限劳动合同采用劳动法调整,体现为解雇保护+法定化之法定变更;第二种是制度模式6: 固定期限劳动合同采用民法调整,体现为到期终止、重大事由解除,无固定期限劳动合同采用劳动法调整,体现为解雇保护、法定化之法定变更。制度模式5与制度模式6的区别在于固定限期劳动合同是由民法调整还是劳动法调整,如果由民法调整则限缩了雇主的解雇事由,而劳动法调整则扩大了雇主的解雇事由。


(2)无固定期限法定化之强制缔约。这种类型表现为制度模式7:固定期限劳动合同采用民法调整,体现为到期终止、重大事由解除,无固定期限劳动合同采用劳动法调整,体现为解雇保护、法定化之强制缔约。


(二)学界观点


1、放弃论

放弃论主张废除《劳动合同法》第14条第2款,通过民法调整固定期限劳动合同,由劳动法对无固定期限劳动合同实行解雇保护,这两种劳动合同形式由当事人自由选择。这种观点对应于结构性变革之无法定化规制中的制度模式4:固定期限劳动合同民法调整(到期终止、重大事由解除),无固定期限劳动合同劳动法调整(解雇保护)。董保华认为,《劳动合同法》扩大无固定期限合同的覆盖面,实际上是国家将自己应当承担的社会保障职能转嫁给企业,通过企业保障实现,这种措施以强制续签的方式推进,已经完全丧失了正当性。[68]沈同仙认为,仅靠外力强制缔结的劳动关系,难以长久维系,建议取消强制用人单位连续订立二次固定期限劳动合同后必须根据劳动者的单方意愿缔结无固定期限劳动合同的规定。董保华认为,无固定期限合同应当体现法律限定内根据各自情况可能出现的变动性, 双方当事人有正当理由就可以解除合同, 如果用人单位没有正当理由解雇员工则应当向员工支付经济补偿金。我国无固定期限合同改革的重点应当是去除其福利因素,放宽无固定期限合同的解雇限制, 使其能够成为一种与市场相联系、使劳动力实现有序流动的用工形式。固定期限合同预期性较强, 只能体现合同期内的相对稳定,应当更多地体现双方的约定。


2、重构论

重构论主张实行固定期限劳动合同法定化,理性回归世界各国通例。郑爱青认为立法必须干预劳动合同期限:第一,对固定期限劳动合同进行限制,首先从订立固定期限合同的总期限和订立的次数上进行限制。第二,要根据劳动合同的期限设计不同的解雇保护制度。固定期限的劳动合同一般情况下不得在期限届满前解除,无固定期限的劳动合同雇主可以在遵守法律设定的条件和程序的情形下依法解雇雇员。这种观点对应于前述结构性变革之固定期限劳动合同法定化中的制度模式2:固定期限劳动合同民法调整(到期终止、重大事由解除)+固定期限劳动合同劳动法调整(定期合同法定化)、无固定期限劳动合同劳动法调整(解雇保护)。


熊晖认为,我国劳动合同期限制度应当进行重构,具体设计:(1)以正当事由作为签订固定期限劳动合同的前提。(2)若上述规定有脱离我国实际、对劳工保护水平过高之嫌, 则至少应从固定期限劳动合同存续时间、续签次数上予以限制。(3)应设置一系列的制度, 方便并促成固定期限劳动合同向无固定期限劳动合同的转化。(4)在确保无固定期限劳动合同成为劳动关系的主流的前提下,对微型企业和新设企业、高龄劳动者和初次就业劳动者签订固定期限劳动合同放宽限制。这种观点对应于前述结构性变革之固定期限劳动合同法定化中的制度模式1:固定期限劳动合同劳动法调整(劳动者任意解除+解雇保护+到期终止+固定期限劳动合同法定化),无固定期限劳动合同劳动法调整(解雇保护)。


3、改良论

改良论主张在坚持无固定期限劳动合同法定化的前提下,对现行制度进行完善。钱叶芳认为,我国无固定期限劳动合同制度的调整方向是,强化用人单位无固定期限劳动合同的签订义务,旗帜鲜明地推行无固定期限劳动合同,促使无固定期限合同主流化。具体修改建议为:其一,遵循《劳动合同法》的既有思路,尊重当事人的意志自治,不设置固定期限劳动合同的适用条件;其二,固定期限劳动合同体现双方的约定,根据诚实信用的契约精神,若无法定的重大过错或不可抗力事由,在期限届满前,任何一方不得擅自解除合同;其三,将《劳动合同法》第14条第2款有关强制签订的情形由“有下列情形之一,劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的,除劳动者提出订立固定期限劳动合同外,应当订立无固定期限劳动合同”修改为“有下列情形之一,用人单位和劳动者协商续订、订立劳动合同的,应当订立无固定期限劳动合同”;其四,通过法律拟制形式扩大无固定期限劳动合同的覆盖面。[73]这种观点对应于前述改良模式中的无固定期限法定化之强制缔约中的制度模式7:固定期限劳动合同民法调整(到期终止、重大事由解除),无固定期限劳动合同劳动法调整(解雇保护、法定化之强制缔约)。


(三)放弃论因其规避正当事由解雇而被各国制度实践所抛弃


放弃论已经被各国实践证明将会导致定期劳动合同短期化,从而规避无固定期限劳动合同正当事由解除制度,已经被各国劳动法所抛弃,不是可取之道。以德国、法国等西方发达国家的制度历程来看,其雇佣劳动经历了从自由雇佣到正当事由雇佣的转变,从民法调整到劳动法调整的转变,综合起来,大致经历了三个阶段:第一阶段是民法调整阶段,固定期限劳动合同民法调整(到期终止+重大事由解除)+无固定期限劳动合同民法调整(任意解除)。这种制度调整的结果是市场灵活性占据优势,无固定期限劳动合同成为主流;第二阶段是民法与劳动法分别调整阶段,即民法调整固定期限劳动合同(到期终止+重大事由解除),劳动法调整无固定期限劳动合同(解雇保护)。这种制度调整会导致雇主通过订立数个固定期限劳动合同以规避解雇保护法,变相架空解雇保护的立法宗旨;第三阶段是双法同时调整的法定化阶段,即固定期限劳动合同的民法调整(到期终止+重大事由解除)和固定期限劳动合同的劳动法调整(固定期限劳动合同法定化)+无固定期限劳动合同的劳动法调整(解雇保护)。这种制度调整通过固定期限的法定化确保无固定期限劳动合同正当事由解雇制度的实现,从而实现工作稳定性的立法目标,同时又通过固定期限劳动合同法定化的例外制度、正当事由豁免制度等制度运行确保了用工的灵活性,力图实现灵活性与稳定性的平衡。


(四)重构论不适合我国劳动合同制度的渐进式改革模式


重构论主张回归发达国家固定期限劳动合同法定化的制度通例,这种制度模式所形成的制度后果是以无固定期限劳动合同为主,固定期限劳动合同例外适用,只能在特定条件下才能订立。笔者认为这种模式并不符合我国劳动合同制度的渐进式改革模式:首先,这种模式是对我国现行劳动合同期限制度的结构性变革,不符合我国劳动合同制度的渐进式改革路径。我国无固定期限劳动合同制度已经经历了具有福利色彩的劳动力市场的减震器阶段——回归市场本色的固定期限劳动合同长期化的调节器阶段——新时代劳动关系稳定化与灵活性的平衡器阶段,劳动法对其的调整已经经历了同意续订式的柔性强制缔约阶段——真正意义上的刚性强制缔约阶段,目前正在向新的阶段发展。我国无固定期限劳动合同制度的发展路径是一致的,那就是无固定期限劳动合同的法定化,而不是固定劳动合同的法定化。这种模式是由我国国情所决定的,不是说顺应国际惯例将两者的本位随便颠倒就可以的,我国劳动合同期限没有必要也不可能去学习外国的模式。其次,发达国家采用的固定期限劳动合同法定化模式本身也面临着新问题。这种模式的弊端是稳定有余,灵活不足。为此,发达国家在制度内外进行修修补补,效果差强人意。综合起来,它们采取了三种路径来解决新的问题:一是固定期限法定化例外做法,如对劳资两端,诸如新设企业、新入职劳动者、高龄劳动者等进行例外性的规定;二是对以完成一定工作任务为目的的劳动合同进行特殊规定,这种合同可以不受期限上限和次数的限制,甚至可以任意雇佣,以增加灵活性。三是无固定期限劳动合同正当事由豁免制度。例如,法国为解决灵活性不足的问题,曾经在2005年颁布《新雇用合同条例》、2006年推出“初次雇佣合同法案”,这两个法案规定雇主可以不经过法定程序和不说明理由在合同履行的前2年内任意解雇雇员。但是因国内的反对声音以及国际劳工局认为它们违反了第158号公约,最终迫使立法者取消了这两个法案。


(五)《劳动合同法》第14条第2款应当改良为法定变更制度


1、我国应当采用无固定期限劳动合同法定化之法定变更论

笔者认为,我国应当采用无固定期限劳动合同法定化之法定变更理论,当满足法定条件时,劳动者与用人单位之间的劳动合同自动变更为无固定期限劳动合同,合同变更使劳动合同关系保持同一性,不需要重新进行要约和承诺,不用形成新的劳动合同。主要理由在于:


首先,无固定期限劳动合同法定化可以更好地实现“稳定化与灵活性的平衡”的制度目标。我国劳动法已经开启了无固定期限劳动合同法定化模式的新探索,为世界劳动法的发展提供了一种新的规制模式。这种制度模式没有设定固定期限劳动合同的适用条件,从而给用人单位的灵活雇佣以足够空间,但是当雇佣表现出长期继续性时,则通过法定变更制度将其稳定性确定下来,从而克服劳动合同无法定化的“灵活有余稳定不足”、固定期限劳动合同法定化的“稳定有余而灵活不足”的缺陷,更好地顺应工业化和信息化时代的新发展。这样使得这两种劳动合同形式并驾齐驱,它们都是市场经济条件下的劳动用工制度,各有其存在价值。鉴于无固定期限劳动合同法定化采用的是长期继续性的反推原理,应当取消为原固定工设置的10年连续工龄要求,而采用连续工龄为3年就足以满足长期继续性要求。


其次,法定变更制度符合无固定期限劳动合同法定化原理。与固定期限劳动合同法定化不同,无固定期限劳动合同法定化是建立在劳动者与用人单位已经存在劳动合同关系的基础之上,无论是连续工龄满10年还是连续签订二次固定期限劳动合同,劳动者与用人单位经由合意已经形成劳动合同,当劳动者符合法定条件时,此时无需再通过要约和承诺建立新的劳动合同,而是直接将固定期限劳动合同变更为无固定期限劳动合同。由此,法定变更制度可以化解强制缔约所产生的理论困境和实践难题:一是因法律性质确定而能够化解司法实践中三种做法不一致的困惑,化解司法实践中违法解除与违法终止的界定之争。如果固定期限劳动合同变更为无固定期限劳动合同,当然也就不存在双方之间是否存在劳动合同关系的争议,如果用人单位没有正当理由解除劳动关系则属于违法解除,而不是违法终止;二是能够化解《劳动合同法》第82条第2款二倍工资损害赔偿的问题。既然固定期限劳动合同已经自动变更为无固定期限劳动合同,因而不能再适用未签订书面劳动合同的二倍工资罚则,也就不用产生工资基数如何计算的问题;三是能够化解经济补偿金与损害赔偿、二倍工资与赔偿金的竞合问题。如果用人单位没有正当理由解除劳动关系,那就属于违法解除,违法解除自然就没有经济补偿金,也不适用二倍工资罚则;四是法定变更无需新的要约和承诺,可以化解了强制缔约制度下的连续2次固定期限劳动合同和连续工龄满10年的不协调性。实践中几乎所有的连续工龄满10年的争议都是固定期限劳动合同届满时,劳动者才主张无固定期限劳动合同,很少有劳动者在连续工龄刚满10年但尚在固定劳动合同期限内的情形下去主张无固定期限劳动合同。


再次,完善现行强制缔约制度也会回转到法定变更制度。如果仍然坚持目前的强制缔约制度,则需要修改《劳动合同法》第82条第2款,建立真正意义上的强制缔约法律责任制度。建立强制缔约法律责任制度有民法和劳动法两个路径。民法意义上的强制缔约责任是签订无固定期限劳动合同和损害赔偿,[76]其中要求订立无固定期限劳动合同的请求因劳动合同具有人身性和信赖性而难以执行,所造成的损害赔偿额又难以计算。因此,实行劳动法意义上的责任模式更为可行,即与固定期限法定化的责任形式一样,实行法定变更,即用人单位在劳动者符合法定条件时,违反法定义务不订立无固定期限劳动合同时,则视为双方订立了无固定期限劳动合同。这种经由强制缔约再到法定变更的模式,会引发很多争议和纠纷,此时作为法律责任的强制订约实际上就是画蛇添足,还不如直接就采用法定变更制度。


2、具体制度构造

笔者主张采用前述的无固定期限法定化之法定变更中的制度模式6:固定期限劳动合同民法调整(到期终止、重大事由解除),无固定期限劳动合同劳动法调整(解雇保护、法定化之法定变更)。具体体现在:


(1)《劳动合同法》第十四条可以修改如下:

无固定期限劳动合同,是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致,可以订立无固定期限劳动合同。

有下列情形之一的,用人单位与劳动者之间的劳动合同自条件符合之时自动变更为无固定期限劳动合同:

(一)劳动者在该用人单位连续工龄满3年的;

(二)用人单位与劳动者连续订立2次固定期限劳动合同的;

(三)用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的;

(四)固定期限劳动合同期限届满后,劳动者继续工作而用人单位不表示反对意思的。

(2)删除《劳动合同法》第37条劳动者任意解除权的法律规定。取消《劳动合同法》第37条,或者将第37条修改为“劳动者在用人单位连续工龄满3年后,提前30天以书面形式通知用人单位,可以解除劳动合同。”

(3)删除《劳动合同法》第82条第2款的“二倍罚则”。劳动合同自条件符合时变更为无固定期限劳动合同,自然就无需再按照强制缔约制度设置法律责任。

(4)民法债法编中规定“雇佣合同”,其中应当规定:固定期限雇佣合同到期终止,非因重大事由不得提前解除。在法律适用时,《劳动合同法》第38条“被迫性辞职”和第39条的“过错性解雇”可以视为固定期限劳动合同劳动者和用人单位提前解除的重大事由。《劳动合同法》第40条是否属于固定期限劳动合同可以提前解除的“重大事由”呢?如果继续维持现行的经济补偿金制度,则可以将其解释为重大事由,《劳动合同法》第46条也将其纳入给付经济补偿金的法定事由。如果取消依法解除劳动合同的经济补偿金,则不应当再将《劳动合同法》第40条的事由纳入到可以提前解除固定期限劳动合同的“重大事由”。

 

五、结论:从强制缔约到法定变更

 

我国劳动关系及其法律调整并没有象西方发达国家那样经历了从雇佣契约到劳动契约、从民法到劳动法的发展历程,而是经历了从行政性契约到劳动契约、从行政法到劳动法的发展历程,我国民法至今都没有雇佣契约这一部分的内容,因而可以说民法对于雇佣关系(劳动关系)的调整规则是阙如的。自1994年《劳动法》颁布以来,我国无固定期限劳动合同的发展已经经历了两个阶段:第一个阶段是劳动力市场化的减震器阶段。我国经由固定期限劳动合同的灵活性完成了劳动力市场化改革,无固定期限劳动合同通过《劳动法》第20条第2款的柔性强制缔约制度为劳动力市场化改革减轻了阻力,纵使其带有福利色彩,但是也开启了劳动关系长期化的征程;第二个阶段是固定期限劳动合同长期化的调节器阶段。2007年颁布的《劳动合同法》为化解劳动合同短期化问题,采用刚性的强制缔约制度,无固定期限劳动合同逐渐摆脱福利色彩,成为固定期限劳动合同长期化的调节器,开始成为市场经济条件下的一种正常雇佣形态。当前我国无固定期限劳动合同正在走向一个新的历史阶段,即劳动关系稳定化与灵活性的平衡器阶段。在此阶段,刚性强制缔约制度完全暴露了其理论困境和实施难题,需要用法定变更论来替代强制缔约论,将劳动合同期限制度改造为劳动关系稳定化和灵活性平衡发展的制度保障,实现民法和劳动法对于劳动关系的双重调整及其分工协作。

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